Способы защиты прав кредиторов при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договору. Защита прав кредитора: нововведения и перспективы Способы защиты прав конкурсных кредиторов

Реорганизация. Понятие "реорганизация" закон не раскрывает, однако общий ее смысл состоит в том, что данная юридическая процедура преследует цель создания одних и прекращения других юридических лиц, как правило, связывая между собой эти процессы и обусловливая одно (создание) другим (прекращением). Реорганизация возможна в пяти формах (которые для удобства можно представить в виде следующих формул с минимальным набором символов): а) слияние (A + B = C); б) присоединение (A + B = A); в) разделение (A = B + C); г) выделение (A = A + B); д) преобразование (A -> B). Приведенные формулы позволяют разделить процессы реорганизации на три группы.

В первой группе процессы возникновения и прекращения одного (нескольких) юридических лиц протекают параллельно. Так, при слиянии вместо прекращающих существование A и B возникает C, при разделении - вместо прекращающего существование A возникают B и C, наконец, при преобразовании вместо прекращающего существование A возникает B.

Во второй группе (к которой относится только присоединение, иначе - поглощение, вливание) процесс прекращения ЮЛ (B) не сопряжен с возникновением какого-либо ЮЛ, а потому присоединение - только способ прекращения юридических лиц.

В третьей группе (к которой относится только выделение) процесс возникновения ЮЛ (B) не сопряжен с прекращением какого-либо ЮЛ, а потому выделение - это только способ возникновения юридических лиц.

Никакие другие формы реорганизации (помимо пяти названных) невозможны, однако возможны комбинации разных форм реорганизации, например: разделения или выделения, осуществляемые совместно со слиянием или с присоединением. Все указанные формы реорганизации осуществляются добровольно, т.е. по собственному желанию учредителей (участников) и их решению или по решению уполномоченного органа ЮЛ (п. 1 ст. 57 ГК). В то же время разделение и выделение возможны также по решению уполномоченных государственных органов или суда (например, по предписанию антимонопольного органа в отношении коммерческих организаций и некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход, в случае если они занимают доминирующее положение и систематически осуществляют монополистическую деятельность. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 57 ГК реорганизация ЮЛ по решению государственного органа может (и должна) быть осуществлена учредителями (участниками), уполномоченными ими органом или органом ЮЛ, уполномоченным на реорганизацию учредительными документами (вынужденная реорганизация), в противном случае ее осуществляет внешний управляющий - лицо, специально назначенное судом по иску государственного органа для реорганизации ЮЛ (принудительная реорганизация). Слияние, присоединение и преобразование не могут осуществляться принудительно, но иногда требуют согласования с уполномоченными государственными органами, в частности антимонопольными (п. 3 ст. 57 ГК). Кроме того, слияние, присоединение, разделение и выделение возможны только в условиях соблюдения чистоты организационно-правовой формы. Это означает, что, к примеру, ОАО может слиться только с другим акционерным обществом (или присоединиться к другому акционерному обществу), а результатом разделения производственного кооператива (или выделения из него) могут быть только другие - один или несколько производственных кооперативов и никакие другие формы. Преобразование предполагает смену одной организационно-правовой формы на другую (п. 5 ст. 58 ГК), например акционирование унитарного предприятия, т.е. преобразование унитарного предприятия в акционерное общество. Свобода преобразования ограничивается законом (ст. 68, п. 2 ст. 92, п. 2 ст. 104, п. 2 ст. 112 ГК, ст. 17 Закона о некоммерческих организациях), при этом иногда закон запрещает преобразование одной формы коммерческой организации в другую, иногда же разрешает преобразование коммерческой организации в некоммерческую и наоборот. Так, хозяйственные общества не могут преобразоваться в хозяйственные товарищества (ст. 68, п. 2 ст. 92, п. 2 ст. 104 ГК), однако акционерное общество может преобразоваться в некоммерческое партнерство (п. 1 ст. 20 Закона об АО), унитарное предприятие - в учреждение (ст. 34 Закона об УП), некоммерческое партнерство и частное учреждение - в хозяйственное общество, а объединение юридических лиц (ассоциация или союз) - в хозяйственное общество или товарищество (см. пп. 1, 2, 4 ст. 17 Закона о некоммерческих организациях). Понятно, что преобразование коммерческой организации в некоммерческую сопряжено с переходом от универсальной (по общему правилу) правоспособности к специальной, а преобразование некоммерческой организации в коммерческую - с переходом от специальной правоспособности к универсальной (по общему правилу). Специфической чертой всякой реорганизации независимо от ее формы является универсальное правопреемство, т.е. процесс перехода прав и обязанностей как единого целого от одного ЮЛ (правопредшественника) к другому ЮЛ (правопреемнику). Правопреемство охватывает все права и обязанности ЮЛ, а не только вытекающие из обязательств с его участием (как это может ошибочно показаться исходя из п. 1 ст. 59 ГК). При слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему ЮЛ. При разделении ЮЛ его права и обязанности переходят к вновь возникшим юридическим лицам. При присоединении одного ЮЛ к другому права и обязанности первого переходят ко второму. При выделении из состава ЮЛ одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного ЮЛ.

Наконец, при преобразовании ЮЛ к вновь возникшему ЮЛ переходят права и обязанности реорганизованного ЮЛ (ст. 58 ГК). Формально правопреемство документируют: передаточный акт (при слиянии, присоединении и преобразовании) или разделительный баланс (при разделении и выделении) (п. 1 ст. 59 ГК). Если разделение или выделение происходит одновременно со слиянием или с присоединением, разделительный баланс выполняет функции передаточного акта (п. 8 ст. 19.1 Закона об АО). Помимо передаточного акта и разделительного баланса, предусмотрено заключение договора о слиянии (между сливающимися обществами) или присоединении (между присоединяемым обществом и обществом, к которому происходит присоединение) для соответствующих форм реорганизации.

Юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.

Юридическое лицо может быть ликвидировано:

1.По решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано;

2.По решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Требование о ликвидации юридического лица по основаниям, указанным в пункте 2 настоящей статьи, может быть предъявлено в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом.

Решением суда о ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) либо орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительными документами, могут быть возложены обязанности по осуществлению ликвидации юридического лица.

Юридическое лицо, за исключением казенного предприятия, учреждения, политической партии и религиозной организации, ликвидируется также следствие признания его несостоятельным (банкротом). Государственная корпорация или государственная компания может быть ликвидирована вследствие признания ее несостоятельной (банкротом), если это допускается федеральным законом, предусматривающим ее создание. Фонд не может быть признан несостоятельным (банкротом), если это установлено законом, предусматривающим создание и деятельность такого фонда.

Любому гражданско-правовому обязательству, как отмечал Д.И. Мейер, присуща "некоторая непрочность". Прежде всего, такая непрочность объясняется характером обязательственных правоотношений. Реализация прав кредитора в таких отношениях возможна только путем совершения определенных действий обязанным лицом. Совершение или не совершение обусловленных обязательством действий зависит от воли обязанного лица. Чем больше цена обязательства, тем больше кредитор должен быть уверен в его надлежащем исполнении, а в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения - в возможности защитить свои права предусмотренными законом способами.

Проблема защиты прав кредиторов в научных работах представлена в широком аспекте - как проблема защиты кредитора в обязательстве. Поскольку специфика обязательственных правоотношений такова, что кредитор лишен, как правило, возможности непосредственно воздействовать на самого должника, при нарушении обязательства или при его изменении кредитор оказывается наиболее уязвимой стороной. Па это обстоятельство обращал внимание С.А. Хохлов, указывая, что в обязательствах слабой стороной реально является кредитор, утративший то, что ему полагается по закону.

Под защитой в гражданском праве понимаются предусмотренные законом меры, к которым потерпевшее лицо прибегает с целью восстановления своих прав в случае их нарушения или реальной угрозы нарушения.

Как отмечает В.А. Тархов, понятия защиты и охраны нередко смешиваются, хотя они имеют различное значение в обычном словоупотреблении и тем более в качестве терминов. Охрана каждого права существует постоянно и имеет целью обеспечить его осуществление, не допустить его нарушения. Охрана обеспечивается, прежде всего государством, предусматривающим субъективные права и их защиту. Носитель права и сам может предпринять различные меры охраны своих интересов: применить меры охраны своих вещей, обеспечить доказательствами кредиторские права и др. Важно, чтобы меры самоохраны были законными. К защите же прав появляется необходимость прибегнуть лишь при их нарушении, оспаривании либо угрозе нарушения Тархов В.А. Гражданские права и ответственность. [Текст] - Уфа., 1996. - С. 52..

При этом под защитой понимается мера дозволенного поведения управомоченного лица, выраженная в возможности самостоятельно или посредством юрисдикционных органов применить в отношении обязанного лица меры государственно-принудительного характера с целью устранения препятствий в осуществлении субъективного права либо восстановления его в прежнее положение или наказание за нарушение Тархов В.А. Указ. соч. - С. 62..

Способ защиты представляет собой такую меру, которая отражает сущность гражданско-правовой защиты, то, как реализуется защита в каждом конкретном случае. Субъективное право либо признается, либо реализуется путем принудительного исполнения обязательства, либо остается нереализованным, но восстановление интересов происходит путем адекватной замены. При этом, по словам В.П. Грибанова, субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь декоративным правом Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. [Текст] - М., Статут. 2002. - С. 96..

Па основе анализа практики арбитражных судов Российской Федерации, ежегодно рассматривающих сотни тысяч дел по спорам в сфере экономических отношений, В.В. Витрянский делает вывод о том, что результаты коммерческой деятельности организаций и индивидуальных предпринимателей зачастую предопределяются их умением обеспечивать восстановление нарушенных прав и их судебную защиту, степенью освоения всего арсенала приемов и навыков организации этой работы. Во многих случаях организации и предприниматели оказываются юридически беспомощными перед лицом недобросовестных контрагентов по гражданско-правовым обязательствам. Выступая в роли кредиторов по таким обязательствам, участники гражданского оборота в лучшем случае добиваются от должника в судебном порядке взыскания суммы долга либо исполнения обязательства в натуре, что в условиях инфляции не компенсирует потери, вызванные нарушением обязательств со стороны контрагента. В крайне редких случаях в арбитражный суд предъявляются требования о взыскании убытков, причиненных в результате неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своих обязательств Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований (Книга 5. В 2-х томах) (Том 1) [Текст] - М., Статут. 2006. - С. 625..

Вместе с тем при желании участников гражданских правоотношений защитить свои права и интересы законом предусматривается ряд способов их защиты. Помимо гарантий, непосредственно закрепленных законодательством, кредиторы, пользуясь принципом свободы договора, могут определить в соглашении с должником дополнительные способы защиты своих прав при реорганизации.

Нарушенные права кредиторов в обязательстве могут быть защищены с помощью общегражданских способов защиты, которые обладают определенными особенностями, обусловленными природой договорного отношения. Как отмечалось в литературе, по сути своей обязательственное право - это совокупность норм, направленных на защиту кредитора и устанавливающих правовые средства получения причитающегося ему по договору или внедоговорному обязательству Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй [Текст] / Под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. - М., Юрайт-Издат. 2008. - С. 636..

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей перед кредитором должник несет ответственность, установленную законодательством или договором.

Нарушение обязательств влечет, в частности, обязанность должника возместить причиненные кредитору этим нарушением убытки. Возмещение убытков является одним из самых распространенных способов защиты, используемое при нарушении обязательств.

Как будет рассматриваться далее, возмещение убытков при реорганизации отличается некоторыми особенностями. Реорганизация не является правонарушением. Убытки при реализации права на досрочное исполнение или прекращение обязательств не связаны напрямую с нарушением прав кредитора. Однако, в результате изменений юридического лица происходит нарушение прав кредитора на неизменность параметров контрагента: договор с таким юридическим лицом заключался в расчете на определенные характеристики (известность юридического лица, стабильное экономическое положение и др.). Таким образом, происходят изменения, имеющие существенное значение для кредитора, и если бы кредитор знал о том, что такие изменения произойдут, то договор, возможно, не был бы заключен или заключен на других условиях. Поэтому убытки являются следствием досрочного исполнения или прекращения обязательства.

Общегражданские способы защиты имеют диспозитивный характер и могут быть изменены сторонами. Закрепленное в п.2 ст.60 ГК РФ право кредитора требовать досрочного исполнения или прекращения обязательств и возмещения убытков не лишает его возможности заключить с должников договор, предусмотрев в нем порядок и/или размер возмещаемых убытков, вызванных предъявленным требованием. Так, например, в соглашении сторон может быть предусмотрена возможность возмещения убытков в меньшем размере (только реальный ущерб). Кроме того, по отношению к убыткам определяется и характер предусмотренной неустойки (зачетный, штрафной, альтернативный).

Общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации о защите прав кредиторов в равной степени относятся и к случаям реорганизации юридических лиц. На момент реорганизации юридического лица (должника) у него может оказаться большое количество обязательств перед кредиторами, срок исполнения по которым еще не наступил.

Практически все способы обеспечения исполнения обязательств в случае их применения могут дать кредитору дополнительные способы защиты. Поэтому можно предусмотреть обеспечение требований кредитора о досрочном исполнении или прекращении обязательств и возмещения убытков при реорганизации должника, указав в договоре соответствующий способ (залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток и др.).

Приведенный в ГК РФ перечень способов обеспечения не носит исчерпывающий характер, что представляет кредитору определенную свободу в выборе способов защиты.

Таким образом, все способы обеспечения исполнения обязательств дают кредитору дополнительные способы защиты его прав. В гражданском праве имеются и другие нормы, применение которых в определенных ситуациях также дает эффект использования способов защиты субъективного права, поскольку результатом их применения может явиться восстановление нарушенного права. К таким способам В.В. Витрянский относит: субсидиарную ответственность; применение специальных норм, регулирующих валюту денежных обязательств; встречное исполнение обязательств; оспаривание сделки, совершенной должником с целью избавиться от имущества и тем самым лишить кредитора возможности обратить на него взыскание (например, по договору продажи предприятия) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С.636-639.. Названные способы не входят в предмет исследования настоящей работы и заслуживают отдельного рассмотрения.

К общегражданским способам защиты прав кредиторов относится возможность судебного оспаривания акта государственной регистрации юридического лица, созданного в результате реорганизации, а также признания недействительным решения о проведении реорганизации.

Реорганизация юридического лица не может быть завершена до тех пор, пока юридическое лицо не завершит расчеты с кредиторами и пока не будут исполнены судебные решения по взысканию убытков.

Федеральный арбитражный суда Поволжского округа своим постановлением от 11 января 2008 года по делу № А55-3076/07-6 оставил в силе решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу - без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения по следующим мотивам.

Администрация Борского района Самарской области обратилась в суд с кассационной жалобой на решение Арбитражного суда Самарской области от 09 июня 2007 года и постановление апелляционной инстанции того же суда от 31 октября 2007 года по иску Акционерного общества открытого типа "Самарагазстрой" к Администрации Борского района Самарской области, измененному в порядке, предусмотренном ст.37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с участием третьих лиц на стороне ответчика Муниципального унитарного предприятия "Энергия" и Муниципального предприятия передвижной механизированной колонны "Борское - Газстрой", о признании недействительными постановлений от 18 марта 2003 года № 79 и от 24 марта 2003 года № 86 о реорганизации МП ПМК "Газстрой" с передачей его активов на праве хозяйственного ведения МУП "Энергия" и регистрации вновь созданного предприятия МУП "Энергия".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 09 июня 2007 года исковые требования удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 31 октября 2007 года решение суда оставлено без изменения.

В обоснование принятых судебных актов указано о том, что нарушение ответчиком требований, предусмотренных ст. ст.58, 59, 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, о необходимости уведомления кредитора о своей реорганизации и непредставлении ему передаточного акта и разделительного баланса с указанием в них правопреемства по всем своим обязательствам в отношении всех его кредиторов и должников, является основанием для отказа в государственной регистрации вновь создаваемого юридического лица путем выделения из состава реорганизуемого юридического лица.

В кассационной жалобе заявитель просил отменить состоявшиеся судебные акты и в иске отказать, мотивируя это нарушением и неправильным применением судом норм материального права.

По мнению заявителя жалобы, Постановление от 18 марта 2003 года №79 не предусматривает реорганизацию МП ПМК "Борское - Газстрой",

Данное Постановление делегирует МП "Газстрой" право на создание другого МУП "Энергия" путем передачи ему части своего имущества в хозяйственное ведение, что не уменьшает его уставного капитала, поскольку оно принадлежало ему на праве хозяйственного ведения, оставаясь в муниципальной собственности.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, суд счел, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что МП ПМК "Борское - Газстрой" является должником АОЗТ Фирмы "Самарагазстрой". Сумма долга за период" 2002 - 2003 гг. по неисполненным обязательствам, согласно решениям арбитражного суда по 13 делам, составляет более 1 700 000 руб.

Исполнительные листы на взыскание задолженности в связи с отсутствием на расчетном счете должника денежных средств не исполнены, исполнительное производство не прекращено.

Администрация Борского района Самарской области Постановлением от 18 марта 2003 года № 79 приняла решение о создании на базе МП ПМК "Газстрой" - МУП "Энергия" с наделением его частью имущества ПМК на праве хозяйственного ведения для формирования уставного фонда. Государственная регистрация МУП "Энергия" произведена Постановлением Администрации от 24 марта 2003 года № 86 Постановление ФАС Поволжского округа от 11.01.2008 г. № А55-3076/07-6 // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 6. - С. 69..

Согласно ст.114 Гражданского кодекса Российской Федерации унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, может создать в качестве юридического лица другое унитарное предприятие путем передачи ему в установленном порядке части своего имущества в хозяйственное ведение, о чем оно в соответствии с положениями п.4 ст.58, ст.60 Гражданского кодекса Российской Федерации обязано уведомить об этом своих кредиторов, которые при этом вправе потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является это предприятие, и возмещения убытков.

Статьей 58 п.4 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при выделении из состава юридического лица другого юридического лица к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом.

В соответствии со ст.59 Гражданского кодекса Российской Федерации передаточный акт и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, отсутствие которых влечет отказ в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

В случаях, когда из представленного суду разделительного баланса явствует, что нарушен принцип справедливого распределения имущества и долгов реорганизованного юридического лица между созданными на его основе юридическими лицами, суд может признать недействительным решение о проведении реорганизации.

На наш взгляд, справедливо мнение Д.И. Степанова, полагающего, что признание действий по передаче имущества в ходе недобросовестной реорганизации сделками позволяет применить к ним нормы ГК РФ о недействительности сделок, признавать такие сделки недействительными и осуществить реституцию Степанов Д.И. Аннулирование реорганизации: повод задуматься над концептуальными подходами в области создания юридических лиц [Текст] // Закон. - 2007. - № 3. - С. 21..

Г.С. Шапкина, напротив, считает, что в ситуации, когда нарушен принцип справедливого распределения имущества и долгов реорганизованного юридического лица между созданными на его основе юридическими лицами, более предпочтительным является привлечение к солидарной ответственности по долгам реорганизованного юридического лица всех возникших на его основе и получивших имущество данного юридического лица. На основании изложенного, автор предлагает положение, обязывающее реорганизуемое юридическое лицо обеспечить пропорциональное распределение своих активов и долговых обязательств между создаваемыми юридическими лицами, закрепить законодательно Шапкина Г.С. Новое в Российском законодательстве: Изменение и дополнение Федерального закона «Об акционерных обществах» [Текст] - М., Экономика и жизнь. 2002. - С. 108..

Полагаем, что такие положения могут быть внесены в н.1 ст.59 ГК РФ.

Предоставление защиты прав кредиторов при реорганизации должника, по его мнению, обусловлено формой реорганизации - каждая из таких форм содержит различные риски для кредиторов. Основным принципом защиты прав кредиторов является обеспечение им возможности в полном объеме получить причитающееся по тому или иному обязательству, должником по которому является реорганизуемое юридическое лицо. Особенно это правило касается возмещения убытков, вызванное заявленным требованием кредитора о досрочном исполнении или прекращении обязательств.

При реорганизации в формах слияния или присоединения мерой по защите прав кредиторов может быть установление в законодательном порядке очередности удовлетворения требований кредиторов в полном объеме, которая основывалась бы на принципе пропорционального удовлетворения требований кредиторов реорганизованных обществ в соответствии с имуществом, переданным организациями-предшественниками.

Еще раз следует подчеркнуть, что общегражданские способы защиты предоставляют кредитору свободу в применении того или иного способа. Право на использование предусмотренных законодательством способов защиты по своей природе является субъективным правом, а в соответствии со ст.9 ГК РФ граждане и юридические лица осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению.

В любой деятельности, связанной с предпринимательством, защита прав и интересов кредитора является весьма важной и актуальной проблемой. Именно поэтому государство предпринимает все доступные меры, чтобы в полной мере обеспечить кредиторов всем комплексом защитных действий. Если же лицо, принявшее на себя обязательства по обслуживанию займа не будет их исполнять в соответствии с договоренностями, то в такой ситуации на него будет наложен астрент.

Требования об исполнении в натуре как способ защиты прав кредитора

Об исполнении обязательств по обеспечению кредитных договоренностей существует огромное количество нормативной документации. Однако, несмотря на это основную роль в данном вопросе играет ГК РФ. Здесь предусмотрено сразу несколько способов, согласно с которыми будет происходить применение такого процесса, как обеспечение исполнения обязательств.

Несколько раз законодательная база, которая предполагала действия относительно защиты прав кредитора, была скорректирована. В настоящее время этот вопрос рассматривается в ст.308.3 ГК РФ. Обновленный норматив посвящен тем шагам, которые могут быть предприняты кредитором, если его интересы грубо нарушаются.

В частности, если должнику не удается в четком соответствии с договоренностями исполнить свои обязанности, кредитор получает право требовать от него выполнение обязательств в натуре. Однако произойдет это только по решению уполномоченных судебных органов.

Стоит обратить внимание, что новая норма содержит оговорку. Кредитор получает полное право требовать исполнения обязанностей по обслуживанию займа в натуре, если иное не предусмотрено действующими нормами ГК РФ и условиями кредитного соглашения. Чтобы максимально защитить свои интересы, кредитор должен будет подать соответствующий иск в судебные инстанции.

На основании данного иска суд начнет судебное разбирательство относительно требования о выполнении обязанностей в натуре.

Если же и после того, как суд примет решение, кредитор не сможет в полном объеме добиться удовлетворения своих требований, то в таком случае на нарушителя, отказывающегося исполнять свои обязанности в натуре, будет наложен астрент.

Это также предусмотрено обновленной ст.308.3 ГК РФ.

Астрент, понятие и применение

В соответствии с законодательными определениями, астрент являет собой некую разновидность денежного штрафа, который будет возложен на лицо, не исполняющее своих обязательств, установленных в соответствии с судебными постановлениями.

Данная норма впервые была использована французской законодательной базой, и с того времени получила широкое распространение в правовых документах других стран, в том числе и России. По сути, астрент представляет собой определенный вид денежной компенсации, которая присуждается кредитору в случае нарушения его прав и интересов со стороны должника, который без наличия уважительных причин не исполняет все возложенные на него обязанности.

Если быть точнее, то в ст.308.3 ГК РФ указано, что астрент устанавливается в отношении недобросовестного должника. И тут же стоит отметить, что прежде чем подобная норма будет использована в отношении должника, необходимо будет в судебном порядке доказать факт его недобросовестного исполнения обязательств, а это бывает весьма непросто. Если же суд признает, что должник является недобросовестным. То в таком случае на него будет наложен астрент, представляющий собой определенную форму штрафных санкций в денежном выражении.

Астрент в нашей стране стал использоваться повсеместно с 2014 года, когда в свет появилось постановление Пленума ВАС РФ, в соответствии с которым изучались возможности требования от должников исполнения обязательств в натуре.

Теперь же данное положение закреплено на высшем законодательном уровне, и может быть применено в отношении любого должника, который не соблюдает свои обязательства.

Применяется такая норма, как астрент, исключительно в том случае, если нарушитель даже по судебному решению не выполняет свои обязанности. В такой ситуации кредитору необходимо подать иск в судебные инстанции. И исходя из всех фактов об уклонении должника от соблюдения условий соглашения, иск подлежит удовлетворению и наложению на нарушителя штрафных санкций в виде обязательного денежного платежа.

Соглашения кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику

Если ситуация сложилась таким образом, что у одного должника имеется сразу несколько кредиторов, то они имеют право заключить между собой соглашение, регулирующие их права и интересы, а также устанавливающее удовлетворение их требований к должнику.

Данная возможность предусмотрена ст.309.1 ГК РФ. В нормативе отмечено, что в случае наличия нескольких кредиторов, они должны самостоятельно между собою заключить договоренности, которые будут устанавливать порядок удовлетворения их требований в случае неисполнения должником обязательств.

При этом стоит отметить, что соглашение может быть применено исключительно в том случае, когда требования кредиторов однородные. К примеру, если должник имеет обязательства перед одними кредиторами в денежном выражении, а перед другими - в отношении ценных бумаг, то должны будут заключены два соглашения, каждое из которых будет регулировать определенные правоотношения.

Соглашение обязательно только для кредиторов. Должника можно не ставить в известность о договоренностях, заключенных между его кредиторами.

Однако, если он будет игнорировать свои обязательства, то кредиторы могут обратится в суд с иском. И итогом станет наложение на нарушителя такого штрафа, как астрент, и обеспечение удовлетворения требований кредиторов согласно тому порядку, который предусмотрен их совместными договоренностями.

Коллапс мировых рынков «вскрыл» проблемы многих российских компаний, а кризис ликвидности, способствовавший реализации системного риска, показал, какое значение имеет эффективное управление задолженностью, как кредиторской, так и дебиторской. Ярким примером плохого управления рисками является дело о банкротстве банка, входившего когда-то в топ-20 крупнейших банков России.

В российской деловой практике взыскание задолженности кредиторами может производиться: в судебном или претензионном порядке, в процессе банкротства должника и в рамках реорганизации компании-должника.

Судебный порядок

По общему правилу, российское законодательство не допускает одностороннего отказа от исполнения обязательства, а просрочка должника может возникнуть только при отсутствии просрочки кредитора. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником может стать основанием для судебного взыскания кредитором задолженности.

Согласно Гражданскому кодексу РФ (далее – ГК РФ), кредитор по денежному обязательству (например, из договора займа или кредитного договора) в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательства должником вправе подать в суд исковое заявление с требованием возместить убытки, уплаты процентов (в размере ставки рефинансирования) за пользование чужими денежными средствами. При этом если убытки кредитора не покрываются процентами, то он может потребовать у должника возмещения убытков в части, превышающей проценты.

В целом российское законодательство содержит достаточно норм, обеспечивающих права и интересы кредиторов, – поэтому взыскание задолженности при наличии активов или обеспечения не должно в теории вызывать особых затруднений.

На наш взгляд, главной проблемой кредиторов при взыскании задолженности являются сроки. Так, например, следует обратить внимание на то, что на практике некоторые судебные приставы зачастую «откладывают в долгий ящик» исполнительные листы по вступившим в законную силу решениям. Действия недобросовестных приставов должны быть, несомненно, обжалованы. Кроме того, в 2010 году в Арбитражный процессуальный кодекс РФ (далее – АПК РФ) были внесены изменения, согласно которым срок рассмотрения дела может быть продлен судом с трех месяцев до шести «в связи с особой сложностью дела, со значительным числом участников арбитражного процесса». На наш взгляд, такая норма позволяет судам затягивать рассмотрение дел и, вероятно, даже противоречит праву на судопроизводство в разумные сроки.

Позитивное правовое регулирование заемных отношений, обеспечивающее права кредиторов, очевидно, влечет эффективное взыскание задолженности только при наличии активов у должника или при наличии обеспечения обязательства. Заемные обязательства в российской практике в основном обеспечиваются такими способами, как залог (акций, недвижимости и т.п.), поручительство (его обеспечительная функция наиболее сильна, если в нем установлена солидарная ответственность поручителя), банковская гарантия.

В 2008 году в законодательство о залоге были включены новеллы, позволяющие в настоящее время заключать соглашения о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество, что значительно упростило взыскание кредиторами просроченной задолженности. На наш взгляд, расширение принципа свободы договора в залоговых отношениях отвечает потребностям делового оборота.

ГК РФ в действующей редакции предусматривает возможность выдачи гарантий только банками, однако в мировой практике независимые гарантии могут выдаваться не только банками, но и другими организациями. В связи с этим следовало бы внести соответствующие поправки в ГК РФ, которые допускали бы выдачу гарантий также иными организациями, а не только банками.

Судебный порядок взыскания задолженности, как, впрочем, и в рамках процедуры банкротства, может быть достаточно осложнен в случае возникновения корпоративного конфликта в компании-должнике. В частности, функционирование двух «параллельных» реестров акционеров, а следовательно, исполнительного органа, может привести к практическим проблемам привлечения акционеров или членов органов управления компании-должника к ответственности. Вероятно, законодателю следует рассмотреть возможность установления права кредиторов требовать досрочного исполнения обязательства при возникновении корпоративных конфликтов в компании-должнике.

Взыскание задолженности в рамках банкротства должника

По некоторым причинам в России судебное взыскание задолженности по договору займа или кредитному договору может быть неэффективно, поэтому в этих целях зачастую применяется процедура банкротства. В российских условиях исход процедуры банкротства зависит во многом от того, кто инициировал, то есть подал заявление в суд о признании должника банкротом, поскольку у такого лица появляется возможность внесения кандидатуры арбитражного управляющего.

Российская практика свидетельствует о том, что без назначения квалифицированного и в большинстве случаев «лояльного» арбитражного управляющего кредитору вряд ли удастся эффективно защитить свои права и законные интересы, поскольку у арбитражного управляющего достаточно широкий круг прав. Так, например, арбитражный управляющий вправе предъявлять в суд от своего имени требования о признании недействительными сделок или решений, заключенных или исполненных должником с нарушением требований закона, заявлять возражения относительно требований кредиторов, обращаться в суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника.

На наш взгляд, следовало бы усовершенствовать российское законодательство о банкротстве, в частности, для устранения возможностей злоупотребления правами: например, установленный законом порядок голосования на собраниях кредиторов и комитета кредиторов создает такие возможности (фактически закон установил «принцип 1 рубль – 1 голос»). Ведь, несмотря на кажущуюся одинаковой цель всех кредиторов в процедуре банкротства, она может быть использована должником в «защитных» целях и инициирована «дружественным» ему кредитором. В результате не исключены случаи, когда собрание кредиторов или комитет кредиторов принимает решения в ущерб интересам всех кредиторов. Такая ситуация может возникнуть ввиду «раздутой» фиктивной задолженности, которая позволит «дружественному» кредитору перехватить большинство голосов на собрании кредиторов и, соответственно, в комитете кредиторов.

В настоящее время в РФ разрабатывается и обсуждается специальный закон о трансграничном банкротстве, принятие которого в будущем должно способствовать обеспечению интересов кредиторов (в том числе иностранных), когда, в частности, должники с целью сокрытия активов «распыляют» их на территориях разных юрисдикций. Законопроект в большинстве своем коррелирует Типовому закону ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности.

Эффективность механизма банкротства при взыскании задолженности, вероятно, предопределяется тем, что собственник бизнеса может потерять контроль над ним и, соответственно, потерять принадлежащие ему активы.

Взыскание задолженности при реорганизации компании-должника

Следует обратить внимание на то, что, когда компания-заемщик банка присоединяется или сливается с другой компанией, такое присоединение или слияние несет в себе значительные риски для кредиторов, количество которых может увеличиться в результате реорганизации, а активы необязательно увеличатся.

Законодательство устанавливает следующие гарантии прав кредиторов при реорганизации юридического лица (статья 60 ГК РФ):

1) обязательное уведомление кредиторов о принятом решении о реорганизации;

2) право кредитора требовать досрочного исполнения обязательств реорганизуемым юридическим лицом-должником – при реализации этого права всеми кредиторами может возникнуть риск банкротства должника;

3) предоставление кредиторам обеспечения исполнения обязательств реорганизуемого юридического лица;

4) установление солидарной ответственности вновь созданных в результате реорганизации (продолжающих деятельность) юридических лиц по обязательствам реорганизованного юридического лица.

На наш взгляд, законодательно следовало бы предусмотреть возможность кредиторов при определенных условиях блокировать решения о реорганизации до исполнения перед ними обязательств, учитывая тот факт, что действующее российское законодательство не признает безотзывные доверенности, при помощи которых, вероятно, кредиторы могли бы получать права голоса на общем собрании акционеров.

Таким образом, действующее российское законодательство содержит правовые механизмы эффективного взыскания задолженности кредиторами, однако наш опыт свидетельствует о том, что картина может меняться при практической имплементации этих механизмов.

Одна из самых насущных проблем в предпринимательской среде, и особенно в банковской сфере, - эффективная защита прав кредиторов. На этот счет ГК РФ предусматривает шесть способов обеспечения обязательств: неустойку, задаток, удержание имущества должника, залог, банковскую гарантию и поручительство.

Неустойка - это обусловленная договором или законом денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору (ст. 330 ГК РФ). Это наиболее типичный вид обеспечения обязательств, который применяется практически в каждом договоре.

Обычно устанавливается текущая неустойка, т.е. санкция за каждый день просрочки оплаты или поставки товаров, что должно стимулировать должника к выполнению принятых на себя обязательств. Однако практика показывает, что применение неустойки далеко не всегда приводит к желаемому результату.

Достаточно большая часть кредитных договоров, несмотря на наличие неустоечной ответственности, в том числе ив повышенных размерах, не исполняется должниками, нанося тем самым банкам и иным кредиторам существенный, иногда непоправимый ущерб. Вот почему в кредитных договорах необходимо предусматривать дополнительные способы обеспечения обязательств.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся снес по договору платежей, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ). Задаток применяют в основном в отношении купли-продажи или поставки товаров, имея твердую убежденность в добросовестности и платежеспособности продавца (поставщика), так как, несмотря на то, что сторона, получившая задаток.

в случае неисполнения обязательства обязана вернуть двойную сумму задатка, получить эту двойную сумму зачастую весьма сложно.

В качестве ответной меры по отношению к стороне, получившей задаток, для обеспечения выполнения ею обязательств следует применять залог имущества и желательно с оставлением предмета залога у залогополучателя. Этим будет достигнут баланс интересов - одна сторона дает задаток, а другая закладывает имущество. Именно такое двустороннее обеспечение исполнения обязательств необходимо применять при совершении сделок на крупную сумму.

Удержание имущества должника как способ обеспечения обязательств по договору является новым для российского гражданского права, хотя он широко применялся в дореволюционной России. Право удержания вещи (имущества) имеет любая сторона по договору, если она вправе требовать оплаты товара (работ, услуг). Для этого вещь должна фактически находиться во владении кредитора.

В объем требований включаются платежи по договору, реальный ущерб и упущенная выгода.

Данный способ хотя и является достаточно эффективным для обеспечения прав кредитора, но в силу ограниченности его возможного применения и отсутствия практики использования применяется мало. К тому же порядок обращения взыскания на удерживаемое имущество осуществляется в порядке, предусмотренном для залога, поэтому для большей эффективности и надежности следует применять залог имущества в его классическом варианте.

По обеспеченному залогом обязательству кредитор имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества (ст. 334 ГК РФ). Для более твердой гарантии реализации предмета залога следует оформлять залог с передачей имущества залогодержателю (заклад), предусмотрев в договоре возможность для кредитора самостоятельно, без обращения в суд (при невыполнении в срок должником своих обязательств по договору), реализовать предмет залога, удержав причитающуюся ему сумму. Такой способ обеспечения обязательств позволит в кратчайшие сроки получить удовлетворение своих требований, не обращаясь к длительным судебным процедурам.

Этот же подход можно применять в отношении залога товаров, ценных бумаг, валюты, драгоценных металлов и других вещей, фактическая передача которых возможна.

Все договоры залога недвижимого имущества (земельные участки, участки недр, объекты жилого и нежилого фонда, квартиры, дачи, гаражи), а также объектов движимого имущества, подлежащие государственной регистрации, должны быть зарегистрированы в соответствующем государственном органе.

Зарегистрировав договор залога, соответствующий государственный орган выдает регистрационное свидетельство, в котором указываются:

• - полные реквизиты сторон договора залога;
• - наименование обеспеченного договором залога обязательства (кредитный договор или иное обязательство);
• - сумма основного обязательства, размер начисленных процентов, сроки их погашения;
• - описание заложенного имущества, его местонахождение, стоимость, указание на наличие или отсутствие различных обременении.

Подобная регистрация договоров залога позволит кредитору быть уверенным в том, что заложенное имущество действительно существует, что его стоимости достаточно для погашения должником задолженности, что оно не заложено третьим лицам. Не секрет, что на практике кредиты зачастую выдаются под залог непроверенного имущества, которого либо вообще нет, либо оно уже несколько раз заложено под разные кредитные договоры, либо его стоимость явно завышена по сравнению с реальной стоимостью и т.п.

Введение единой системы регистрации договоров залога гарантирует и наличие имущества, и его реальную стоимость, и предупреждает о возможном наличии прав третьих лиц на данное имущество, а также, поскольку регистрационное свидетельство выдастся в единственном экземпляре (выдавать дубликат прямо запрещено), служит предупредительной мерой для возможных злоупотреблений, одним словом, создает надежную систему гарантий реализации залоговых прав кредитора.

Банковская гарантия - это письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации, выдаваемое заявителю, уплатить кредитору данного заявителя обусловленную в гарантии денежную сумму по представлении письменного требования кредитора.

В качестве гаранта могут выступать:

• - банк;
• - иное кредитное учреждение, созданное в соответствии с Законом РФ от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности" (вред, от23.07.2010)";
• - страховая организация.

Банковская гарантия выдается заинтересованному лицу (принципалу) по его просьбе как способ обеспечить свои обязательства перед кредитором (бенефициаром).

Объем ответственности гаранта ограничивается указанной в гарантии суммой. Хотя, если гарант своевременно не выполнил свою обязанность уплатить соответствующую сумму, он несет ответственность за свои действия перед бенефициаром на общих основаниях.

Гарантия, как правило, считается безотзывной. Для того чтобы она была отзывной, необходимо сделать указание на это в тексте гарантии.

Важным моментом гарантии является срок ее действия - он устанавливается в самой гарантии и определяется по соглашению между заявителем и гарантом.

Банковская гарантия - наиболее эффективный способ обязательства, так как в этом случае нет необходимости заниматься оформлением, оценкой, регистрацией договора залога, реализовывать заложенное имущество, что связано с дополнительными затратами времени и денег. Но ее применение требует более скрупулезного подхода, юридической чистоты данного документа. Практика рассмотрения арбитражных дел, где в качестве обеспечения исполнения обязательства применяется гарантия, показывает, что при заключении подобного рода сделок совершается ряд ошибок:

• - в тексте гарантии прямо не указывается, обеспечение исполнения какого именно обязательства и в каком объеме гарантируется;
• - гарантийное письмо подписывается лицом, не имеющим на то полномочий;
• - если в тексте кредитного соглашения нет ссылки на гарантию, то выдача гарантом гарантийного письма без его акцепта кредитором также не порождает гарантийных отношений.

Поэтому при применении банковских гарантий следует четко придерживаться ее формы и содержания, только в этом случае банковская гарантия надежно защитит интересы кредитора.

Поручительство - это обязательство одного лица (поручителя) перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним принятых на себя обязательств. Оно выгодно отличается от банковской гарантии с точки зрения формы и содержания, так как в этом случае не установлены жесткие правила их соблюдения. Не предусмотрены и ограничения по субъектному составу - в роли поручителя может выступать любое лицо, единственным критерием которого является не вызывающая ни у кого сомнений платежеспособность.

Однако в связи с тем, что поручительство является дополнительным обязательством, в договоре поручительства следует указывать, за какое именно обязательство ручается поручитель и в каком объеме: солидарная ли это ответственность или субсидиарная, за какую конкретно часть убытков поручитель несет ответственность: то ли в полном объеме, то ли только за основную сумму долга или за реальный ущерб. Ответственность поручителя может быть ограничена и указанием в договоре определенной суммы поручительства.

Желательно указывать в договоре поручительства и срок его действия, хотя п. 4 ст. 367 ГК РФ предусматривает рамки действия данного договора: срок действия не может быть меньше, чем срок исполнения основного обязательства, а в случае, если в договоре нет указания на срок его действия, претензии к поручителю могут быть предъявлены в течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного им обязательства - в этом заключается отличие от срока действия банковской гарантии, которая не зависит от исполнения основного обязательства и подлежит безусловному прекращению с истечением указанного в ней срока.